+31 (0)20 - 572 71 90 +31 (0)20 - 572 71 99 info@boontjeadvocaten.nl
Boontje Advocaten || Arbeidsrecht Plus
Blog

Let op: uitbreiding van belemmeringsverbod in de Waadi!

Categorieën: Concurrentiebeding, Flexibele arbeidsrelaties (extern), Flexibele arbeidsrelaties (intern), WAADI
05/11/2020
 
 

De Waadi (De Wet allocatie arbeid door intermediairs) kent een belemmeringsverbod, dat zegt dat de intermediair geen belemmering mag opleggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling bij de inlener. Het was al duidelijk dat dit belemmeringsverbod niet alleen ziet op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op de situatie dat de uitzendkracht / arbeidskracht als freelancer bij de inlener aan de slag wil nadat zijn uitzending is afgelopen.

Op 1 september 2020 ging het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch nog weer een stapje verder bij de uitleg van het belemmeringsverbod.

Waadi

De Waadi is van toepassing wanneer er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, onder leiding en toezicht van de derde. Met andere woorden, wanneer de arbeidskracht zijn of haar instructies krijgt en onder gezag staat van de inlener en niet het uitzendbureau. De Waadi stelt regels om die arbeidskracht te beschermen. Zo kent de Waadi de inlenersbeloning, op grond waarvan de arbeidskracht recht heeft op minimaal het loon dat ook de werknemers bij de inlener verdienen. Ook kent de Waadi een belemmeringsverbod. Dat verbod zegt dat het uitzendbureau geen belemmering mag opleggen voor de totstandkoming van een ‘arbeidsovereenkomst’ na afloop van de terbeschikkingstelling bij de inlener. Met andere woorden, de arbeidskracht kan niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding en mag na afloop van de uitzendperiode direct in dienst treden bij het bedrijf waar hij te werk was gesteld.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft het belemmeringsverbod al eens eerder moeten uitleggen. Door het HvJ EU werd in 2016 overwogen dat het belemmeringsverbod niet alleen van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, maar ook op de arbeidsverhouding. Dat betekent dat ook het voorzetten van de werkzaamheden bij de inlener anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst (kan) vallen onder de reikwijdte van het belemmeringsverbod. De Hoge Raad overwoog – in lijn met het HvJ EU – dat art. 9a lid 1 Waadi een ruimer toepassingsbereik heeft dan de tekst van art 9a Waadi doet vermoeden. Ook wanneer een arbeidskracht na afloop van de terbeschikkingstelling zijn werkzaamheden voortzet bij de inlener op basis van een overeenkomst van opdracht (als ZZP’er), dan kan het uitzendbureau de arbeidskracht niet aan het concurrentiebeding houden vanwege het belemmeringsverbod.  

Elk beding in de arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de arbeidskracht is nietig. Een concurrentiebeding kan ook een relatiebeding inhouden. Een relatiebeding mag wel overeen worden gekomen met de arbeidskracht. Zorg daarom dat dit relatiebeding een eigen plek heeft in de arbeidsovereenkomst met ook een eigen boetebeding. Is er toch een concurrentiebeding opgenomen en daarin staat ook een relatiebeding, dan is het hele beding nietig.

Arbeidskrachten: ook zelfstandigen

Het Hof Den Bosch heeft het belemmeringsverbod nog verder uitgelegd. Waar het in voornoemde zaak bij de Hoge Raad ging over de uitleg van arbeidsverhoudingen (en werknemer pas na de uitzending als ZZP’er werkzaam was), stond in deze zaak de reikwijdte van het begrip arbeidskrachten centraal. Het hof overweegt dat het belemmeringsverbod ook geldt als de arbeidskracht geen werknemer is maar een ZZP-er. Als de ZZP-er dan vervolgens te werk wordt gesteld bij de inlener, valt ook die arbeidsverhouding onder het belemmeringsverbod. Ook dan kan de ZZP’er niet aan het concurrentiebeding tussen het uitzendbureau en de ZZP-er worden gehouden. Het moet de ZZP-er vrij staan om rechtstreeks bij de inlener in dienst te treden of als ZZP-er aan de slag te gaan. Ook hier geldt dat een relatiebeding wel kan worden afgesproken.

Wat nu?

Er kunnen goede redenen zijn waarom een uitzendbureau niet wil dat een uitzendkracht (werknemer of ZZP-er) direct aan de slag kan bij de inlener. Immers, de inlener neemt een dienst af en dat is het verdienmodel van het uitzendbureau. Neemt de inlener de uitzendkracht direct in dienst, dan valt daar een plek weg die het uitzendbureau had kunnen invullen met een arbeidskracht. In de praktijk zie je dan ook dat via een omweg toch een drempel wordt opgeworpen om de uitzendkracht in dienst te nemen (als werknemer or ZZP-er). Zo wordt veelal in de algemene voorwaarden tussen het uitzendbureau en de inlener een clausule opgenomen waaruit volgt dat de inlener het uitzendbureau een vergoeding verschuldigd is, als de inlener de uitzendkracht in dienst wil nemen (als werknemer of ZZP-er). Met andere woorden, de inlener mag de arbeidskracht wel direct contracteren, maar dan moet er wel een vergoeding worden betaald aan het uitzendbureau. Meestal zie je dat deze vergoeding hoger is direct na afloop van de inleenperiode of als de inleenperiode nog niet is verstreken. Naarmate de tijd verstrijkt zie je dat de vergoeding die moet worden betaald lager wordt, een zogenoemde glijdende schaal.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het belemmeringsverbod of heeft u hulp nodig bij de vormgeving van overeenkomsten met arbeidskrachten of de inlener in het licht van de Waadi? Neem dan contact op met Jolanda de Groot (degroot@boontjeadvocaten.nl) of Joris de With (dewith@boontjeadvocaten.nl). Dat kan ook telefonisch via 020 – 572 7190.

Auteurs: Joris de With, Jolanda de Groot

Categorieën: concurrentiebeding, flexibele arbeidsrelaties, WAADI

Tags: , ,

Blog

 
Delen op