+31 (0)20 - 572 71 90 +31 (0)20 - 572 71 99 info@boontjeadvocaten.nl
Boontje Advocaten || Arbeidsrecht Plus
Blog

Langverwachte uitspraak Hoge Raad in StiPP/Care4Care: wat zijn de gevolgen voor de praktijk?

Categorieën: Arbeidsovereenkomst, Flexibele arbeidsrelaties (intern), Ontslag, Procesrecht
08/11/2016
 
 

De Hoge Raad (HR) volgt het Hof. Het Hof had geoordeeld dat detachering van specialistisch en hoogopgeleid personeel kwalificeert als een uitzendovereenkomst. Daarmee vallen werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst onder de verplicht gestelde pensioenregeling voor werknemers in de uitzendbranche, die door StiPP wordt uitgevoerd.

Waarom is deze uitspraak zo belangrijk voor de praktijk?

De feiten op een rij

Care4Care levert medisch specialistisch personeel aan bijvoorbeeld zorginstellingen. Om onder de verplicht gestelde pensioenregeling te vallen, moesten de arbeidsovereenkomsten tussen Care4Care en het medisch personeel kwalificeren als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW.[1]

Care4Care stelde zich onder meer op het standpunt dat zij weliswaar medisch personeel aan zorginstellingen ter beschikking stelt, maar dat er geen sprake is van een “klassieke” uitzendsituatie. Zij brengt namelijk geen vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid. Het bij elkaar brengen van vraag en aanbod wordt ook wel de allocatiefunctie genoemd. De allocatiefunctie staat weliswaar niet in de tekst van artikel 7:690 BW, maar moet daar volgens literatuur en (lagere) rechtspraak wel worden ingelezen, aldus Care4Care.

StiPP was echter van mening dat het voor de kwalificatie van uitzendovereenkomst niet nodig is dat Care4Care die allocatiefunctie vervult. Deze functie wordt namelijk niet als een van de vereisten genoemd in artikel 7:690 BW.

De kantonrechter had Care4Care in het gelijk gesteld. In hoger beroep werd StiPP in het gelijk gesteld. De HR was aan zet.

De Hoge Raad

Bij de HR krijgt StiPP gelijk. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW kan volgens de HR niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere eisen gelden dan vermeld in het artikel. De tekst van dit artikel vereist niet dat de arbeid die bij de opdrachtgever wordt verricht tijdelijk is en omvat dus ook niet alleen maar de “klassieke” uitzendsituatie.

De HR gaat ook in op het standpunt dat de Advocaat-Generaal (AG) had ingenomen[2]. De AG had namelijk een onderscheid gemaakt tussen twee soorten allocatiefuncties:

  • Een ruime variant: de werkgever houdt zich bedrijfs- of beroepsmatig bezig met terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers.
  • Een traditionele/klassieke variant: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid.

Dit onderscheid was volgens de AG van belang, omdat voor toepassing van artikel 7:690 BW de ruime allocatiefunctie voldoende zou zijn. Een arbeidsovereenkomst zou dan dus relatief snel worden aangemerkt als uitzendovereenkomst. De traditionele/klassieke variant zou zijn voorbehouden aan artikel 7:691 BW. Dit artikel biedt een verminderde ontslagbescherming voor de (uitzend)werknemer. Het verruimt de ketenregeling en introduceert het uitzendbeding.

Volgens de HR kan een dergelijk onderscheid niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. Het maken van zo’n onderscheid tussen artikel 7:690 en 7:691 BW ligt volgens de HR ook niet voor de hand.

De HR is zich bewust van de mogelijk vergaande gevolgen van zijn uitspraak (zie hierna), maar vindt dat de wetgever aan zet is als deze gevolgen niet gewenst zijn.

Gevolgen voor de praktijk

De HR heeft in artikel 7:690 BW geen vereiste van een allocatiefunctie willen lezen. Gevolg hiervan is dat niet alleen de klassieke uitzendsituatie onder artikel 7:690 BW valt, maar ook veel andere detacheringsvormen (mits voldaan wordt aan de (overige) vereisten van artikel 7:690 BW). Het meest bekende voorbeeld uit de praktijk is de payrollovereenkomst. Maar denk ook aan de arbeidsovereenkomsten die “declarabele uren b.v.’s” sluiten en de arbeidsovereenkomsten tussen detacheringsbedrijven en vast personeel, dat (langdurig) gedetacheerd wordt bij derden. Deze bedrijven kunnen als gevolg van deze uitspraak niet alleen onder de verplicht gestelde pensioenregeling voor werknemers in de uitzendbranche vallen[3], zij kunnen bovendien gebruik maken van het verlichte ontslagregime van artikel 7:691 BW.

Hoe verhoudt de uitspraak zich tot de Ontslagregeling van het UWV die sinds 1 juli 2015 van kracht is? Volgens de Ontslagregeling is de allocatiefunctie namelijk juist wel vereist om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt. Een payrollwerkgever die geen vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar brengt, is volgens de Ontslagregeling geen uitzendwerkgever, maar op grond van artikel 7:690 BW wèl. Dit vreemde onderscheid leidt niet alleen tot onduidelijkheid in de praktijk, maar ook tot de mogelijkheid van misbruik. Een payrollwerkgever kan de Ontslagregeling immers gemakkelijk ontwijken door te voorkomen dat hij bij het UWV terecht komt, namelijk door gebruik te maken van het uitzendbeding[4].

En is het StiPP wel voorbereid op de vergaande consequenties van deze uitspraak? De pensioenregeling die zij uitvoert is immers vooral bedoeld voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Een werknemer treedt pas na 26 weken arbeid toe tot de pensioenregeling. Hoe zit het met werkgevers die vaste werknemers in dienst hebben (voor onbepaalde tijd)? Is de pensioenregeling wel voor die situatie ingericht? Bekend is dat op di t moment slechts 3% van de uitzendkrachten uiteindelijk in vaste dienst komt bij de uitzendwerkgever en dat 98% van de bij StiPP opgebouwde pensioenen wordt afgekocht. Om nog maar niet te spreken over de mogelijkheid dat veel werkgevers mogelijk onder de werkingssfeer van meerdere pensioenregelingen zullen vallen.

De uitspraak zal waarschijnlijk ook gevolgen hebben voor de reikwijdte van de (algemeen verbindend verklaarde) ABU cao. Deze cao bevat een zelfde werkingssfeer bepaling als de pensioenregeling voor uitzendwerknemers. Gevolg zal dus zijn dat veel meer werkgevers onder de ABU cao zullen vallen, met alle gevolgen en rechtsonzekerheid van dien. De SNCU – handhaver van de ABU cao – zal het niet laten om werkgevers te wijzen op hun verplichtingen voortvloeiend uit de ABU cao. Dit zou niet alleen kunnen leiden tot loonvorderingen van werknemers, maar ook tot veel vragen. Hoe zit het bijvoorbeeld met de tijdelijke contracten die werknemers hebben gesloten met hun werkgever tijdens de periode van algemeen verbindend verklaring van de ABU cao? Is er opeens (toch) geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan?

Al met al veel onduidelijkheid voor de praktijk. Zoals de HR het zelf al heeft gezegd: de wetgever is aan zet. Daaraan zouden wij willen toevoegen: en snel!

Heeft u vragen?  Neemt u dan vooral contact op met Pauline Sick (sick@boontjeadvocaten.nl) of Loes Wevers (wevers@boontjeadvocaten.nl).

 

[1] Daarnaast moet de werkgever voor ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stellen van (uitzenden naar) opdrachtgevers.

[2] De Advocaat-Generaal schrijft voorafgaand aan een uitspraak van de HR een zogeheten conclusie, een advies aan de HR.

[3] Mits de werkgever ook voor ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers.

[4] Dit kan gedurende de eerste 26 weken of – als de ABU cao van toepassing is – gedurende de eerste 78 weken van de arbeidsovereenkomst.

Tags: , , , , , , , , ,

Blog

 
Delen op