Transitievergoeding Slapende dienstverbanden na de Xella-beschikking: de huidige stand van zaken

Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad in de Xella-beschikking geoordeeld dat bij slapende dienstverbanden werkgevers, vanwege de invoering van de compensatieregeling, verplicht zijn in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer als is voldaan aan de voorwaarden voor een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (‘de Xella-verplichting’). De werknemer heeft dan recht op een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (‘de Xella-vergoeding’). Zie hierover uitgebreid onze eerdere blog.

Sinds deze beschikking zijn inmiddels diverse uitspraken gepubliceerd over slapende dienstverbanden. Wat weten we hier nu over?  

Geen informatieplicht, maar een piepplicht

Naar aanleiding van de Xella-beschikking werd de vraag gesteld of op de werkgever nu ook de plicht rust om werknemers met een slapend dienstverband (‘slapers’) actief te benaderen en te informeren over hun rechtspositie. De rechtspraak laat een overwegend ontkennend antwoord zien. Het initiatief voor de beëindiging ligt volledig bij de slaper. Uit de beschikking volgt dus geen informatieplicht voor de werkgever, maar een piepplicht voor de slaper.

Reikwijdte slapend dienstverband

Wanneer is sprake van een slapend dienstverband? Een slapend dienstverband is, aldus de Hoge Raad in Xella, ‘een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt’. Er moet dus aan twee voorwaarden worden voldaan: (i) werkgever is bevoegd tot opzegging en (ii) er wordt geen loon meer betaald. De werkgever is bevoegd tot opzegging als is voldaan aan de voorwaarden voor een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Uit de rechtspraak blijkt dat hier bijvoorbeeld niet aan wordt voldaan als er binnen redelijke termijn hervatting van het werk wordt verwacht of als herplaatsing van de werknemer in een passende functie mogelijk is. Ook is geen sprake van een slapend dienstverband bij situatieve arbeidsongeschiktheid. Als nog loon wordt betaald, is evenmin sprake van een slapend dienstverband. Dit is bijvoorbeeld het geval in een zaak waarbij de cao de werkgever verplichtte om ook na het verstrijken van de wachttijd 70% van het loon door te betalen aan de werknemer.

Diepslapers

Zoals hiervoor al aangegeven, volgt uit de Xella-beschikking dat de hoogte van de vergoeding die de werkgever moet toekennen gelijk is aan de hoogte van de wettelijke transitievergoeding. De Hoge Raad heeft daarbij de kanttekening gemaakt dat de vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer had kunnen beëindigen. Nu de transitievergoeding pas sinds 1 juli 2015 bestaat (en de compensatieregeling terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 kent), betekent dit automatisch dat dienstverbanden van werknemers die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden (‘diepslapers’) niet vallen onder de Xella-verplichting. De rechtspraak heeft dit bevestigd. Een interessante vraag in dit kader is of dit ook geldt voor dienstverbanden die weliswaar slapend zijn geworden ná 1 juli 2015 (bijvoorbeeld omdat de werknemer nog re-integratie-inspanningen verrichtte), maar waarvan de wachttijd al is verstreken vóór 1 juli 2015. Het Hof Amsterdam heeft in januari 2021 geoordeeld dat het moment waarop de wachttijd is verstreken, bepalend is voor de vraag of de werkgever aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet meewerken. Niet relevant is of de werknemer na 1 juli 2015 nog re-integratie-inspanningen heeft verricht, indien het einde van de wachttijd voor 1 juli 2015 is gelegen. Deze uitleg sluit aan bij het doel van de compensatieregeling, namelijk het voorkomen van cumulatie tussen twee jaar loonbetaling en betaling van de transitievergoeding.

Uitzonderingen Xella-verplichting

Volgens de Hoge Raad is sprake van een uitzondering op de Xella-verplichting als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk belang kan gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Dit dient volgens de rechtspraak dan beoordeeld te worden op het moment dat het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is en niet het moment dat de wachttijd is verstreken. Verder is van reële re-integratiemogelijkheden – logischerwijs – geen sprake indien het gaat om reële re-integratiemogelijkheden bij andere werkgevers.

Het feit dat het dienstverband toch bijna eindigt omdat de pensioenleeftijd zich aandient, levert geen gerechtvaardigd belang voor instandhouding van de arbeidsovereenkomst op. De vraag die in dit verband is gerezen, luidt of de inmiddels gepensioneerde slaper die nog tijdens de looptijd van zijn slapend dienstverband een beëindigingsvoorstel heeft gedaan waarop de werkgever toen niet was ingegaan, alsnog recht heeft op de Xella-vergoeding. Deze vraag is in de rechtspraak bevestigend beantwoord.

Advies? De Xella-beschikking heeft het afgelopen jaar geleid tot een aantal vraagstukken. Diverse vragen zijn inmiddels beantwoord in de rechtspraak. Wij blijven deze rechtspraak op de voet volgen en houden u hiervan graag op de hoogte. Bent u werkgever en heeft u (diep)slapers in dienst? Of bent u een (diep)slaper en heeft u vragen over de verplichtingen van uw werkgever? Neem dan contact op met Dianne van Moerkerk en/of Lucine Meijers.