Door Jolanda de Groot
15 februari 2021

Transitievergoeding Reorganiseren: geen transitievergoeding verschuldigd na niet aanvaarden passende arbeid!

Als een werknemer eenmaal voor ontslag wordt geselecteerd, is een werkgever wettelijk verplicht om te zoeken naar mogelijkheden om de werknemer in een passende functie te herplaatsen. In dat kader stellen werkgevers ons regelmatig de vraag welke arbeidsrechtelijke consequenties het heeft voor de werknemer als hij een aangeboden passende functie weigert. Voor de werknemer kan dit het gevolg hebben dat het UWV oordeelt dat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd en dat kan gevolgen hebben voor zijn WW rechten. Recentelijk moest het Hof Den Bosch oordelen over de vraag of de werknemer in die situatie zijn recht op een transitievergoeding verliest. Op 28 januari 2021 gaf het hof duidelijkheid.

Passende arbeid

Dat veel werkgevers in (financieel) zwaar weer verkeren door de coronacrisis, is inmiddels duidelijk. Om het hoofd boven water te houden, kan een werkgever zich genoodzaakt zien een reorganisatie door te voeren. In een eerder blog schreven wij over de stappen die de werkgever in dat kader moet doorlopen.

De herplaatsingsverplichting van de werkgever is een verstrekkende inspanningsplicht. Het is geen resultaatsverplichting. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Bij de beoordeling of er binnen de organisatie een passende functie beschikbaar is, moet rekening worden gehouden met functies waarvoor al een vacature bestaat, of waarvoor naar verwachting binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan.

Als de werkgever heeft vastgesteld dat een of meerdere passende functies beschikbaar zijn en deze functie(s) aan de werknemer aanbiedt, kan de werknemer dit aanbod aanvaarden of weigeren. Een werknemer zal bijvoorbeeld over kunnen gaan tot het weigeren van het aanbod, als hij of zij bedenkingen heeft of de functie wel ‘passend’ is, of gewoonweg omdat de werknemer zijn heil bij een andere werkgever wil zoeken. Wel nu, de werknemer weigert de aangeboden passende functie(s) en de werkgever gaat – na toestemming van het UWV – over tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Is de werkgever in dat geval de transitievergoeding verschuldigd?

In de zaak waar het Hof Den Bosch over moest oordelen was er sprake van een werkneemster – werkzaam als kwaliteitsmedewerker in een ploegendienst – die per 1 september 2019 boventallig was verklaard. De werkgever heeft na toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 februari 2020. De werkgever weigerde de transitievergoeding (ter hoogte van EUR 42.448,68) te betalen, omdat de werkneemster volgens de werkgever ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld doordat zij geweigerd heeft een passende functie te aanvaarden. Bij het hof staat allereerst ter discussie of deze functies wel passend zijn. De werkgever heeft drie verschillende functies aangeboden, waarvan twee in dagdienst moesten worden verricht. De werkneemster heeft beide geweigerd omdat zij per se in ploegendienst wilde werken. De achtergrond van die weigering is gelegen in het feit dat de echtgenoot van de werkneemster ook werkzaam was bij de werkgever. Als zij haar werkzaamheden niet meer in ploegendienst zou werken, zou zij niet meer samen kunnen reizen met haar echtgenoot. Reizen met het openbaar vervoer was geen optie, aldus de werkneemster. Het derde aanbod van de werkgever betrof een functie die wel in ploegendienst werd uitgevoerd, maar ook dit aanbod werd door de werkneemster geweigerd. De werkneemster stelde zich op het standpunt dat zij na aanvaarding van dit laatste aanbod, per direct haar werkzaamheden zou moeten hervatten en dat zij daar in verband met haar arbeidsongeschiktheid niet in staat toe was. Het hof overweegt dat niet is gebleken dat de werkneemster haar werkzaamheden per direct zou moeten hervatten. Zonder nadere toelichting van de werkneemster, die ontbreekt, valt volgens het hof niet in te zien dat de werkneemster in elk geval deze derde functie niet had kunnen aanvaarden. Het hof overweegt dat de werkgever de werkneemster niet heeft kunnen herplaatsen wegens haar ‘weigerachtige houding’. Het gedrag van de werkneemster kwalificeert naar het oordeel van het hof als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, waardoor geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof ziet evenmin aanleiding de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te kennen omdat het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Conclusie

Het staat de werknemer in principe vrij om een aanbod van een passende functie te weigeren, maar dit kan wel gevolgen hebben. Met de weigering zal worden geconcludeerd dat herplaatsing niet mogelijk is en komt het recht van de werknemer op een WW-uitkering mogelijk in gevaar. Uit deze recente uitspraak van het hof blijkt daarnaast dat het niet aanvaarden van een passende functie door werknemer ook ten aanzien van de transitievergoeding niet zonder risico is: het weigeren van een passende functie door de werknemer kan worden gezien als ernstig verwijtbaar handelen, waardoor de werknemer zijn of haar aanspraak op de transitievergoeding kan verliezen.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de te nemen stappen bij een reorganisatie of heeft u naar aanleiding van deze blog vragen? Neem dan contact op met Jolanda de Groot (degroot@boontjeadvocaten.nl), Joris de With (dewith@boontjeadvocaten.nl) of Leander van den Hof (vandenhof@boontjeadvocaten.nl). Dat kan ook telefonisch via 020 – 572 7190. Ons Corona Reorganisatie Team staat voor u klaar.