Individueel ontslag WWZ weloverwogen?
De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) moest en zou er komen. Dat vonden VNO/NCW-topman Wientjes en FNV-voorzitter Heerts in 2013. Minister Asscher zag zijn kans en loodste in een onwaarschijnlijk korte tijd de WWZ door het parlement. Vanuit de praktijk en in de literatuur klonk een kritisch tegengeluid. De WWZ, met onder meer een rigoureuze wijziging van het ontslagrecht, zou in plaats van versoepeling juist resulteren in meer complexiteit. Talloze suggesties zijn weggewuifd. Dat is (zeker in retrospectief) jammer. Acht maanden later blijkt in de praktijk dat het knarst. Het ontslagrecht is niet soepeler geworden (vanwege het rigide systeem en het juridische labyrint), terwijl de door de wetgever beoogde doelstellingen niet zijn gerealiseerd. Het is ontluisterend. MKB-Nederland spreekt in het FD al over een ‘totale mislukking’ en verlangt een ‘terug naar af’. Minister Asscher sputtert tegen, maar heeft tegelijkertijd de(zelfde) criticasters opgeroepen met wijzigingsvoorstellen te komen, met de notie dat die de fundamenten van de WWZ niet (mogen) aantasten, maar wel tegemoet moeten komen aan de gerezen bezwaren in de praktijk.
De eerste concrete voorstellen die het tij zouden kunnen keren zijn gedaan. Ook wij doen hierbij enkele suggesties:
1. Verruiming van de zgn. ‘h-grond’.
2. Meer flexibiliteit bij de transitievergoeding.
3. Afschaffen van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen/nalaten’.
Verruiming van de h-grond
Geef de kantonrechter meer ruimte voor maatwerk bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Sinds de WWZ is sprake van een aantal vaste rechtsgronden voor ontslag. De rechter zit in het keurslijf en mag alleen ontbinden als ten minste één rechtsgrond volledig is vervuld. Een mix van gronden biedt geen uitkomst meer, net zo min als de veelbesproken ‘Asscher-escape’ (het aandragen van een onvoldragen ontslagdossier zal niet kunnen cumuleren tot een verstoorde arbeidsrelatie). Onderzoek heeft aangetoond dat het aantal afgewezen ontbindingsverzoeken de afgelopen acht maanden significant is toegenomen. Het rigide systeem van de ‘a- t/m g-gronden’ blijkt in de praktijk nogal eens een vastloper.
Het nieuwe wettelijk stelsel kent nog wel ‘h-grond’, ook wel genoemd de restgrond, met de notie dat het hierbij (volgens de wetgever) moet gaan om echt hele uitzonderlijke omstandigheden (zoals detentie van een werknemer, of een illegaal werkende buitenlandse werknemer). Als de h-grond ruimer door de rechter zou kunnen worden toegepast, dan geeft dit de praktijk de gewenste ruimte. Dit zal dan dus mogelijk wel leiden tot de gewenste versoepeling van het ontslagrecht. En dat was de bedoeling, toch? Intussen heeft een eerste kantonrechter (in Amsterdam) buiten de lijntjes gekleurd. Naar onze opvatting verdient deze ‘Fruytier-route’ nadere uitwerking, maar dan uiteraard wel via (reparatie)wetgeving.
Meer flexibiliteit bij de transitievergoeding
De hoogte van de transitievergoeding staat nu vast. Kort gezegd komt het er op neer dat de werkgever zijn werknemer, ongeacht de ontslaggrond, vanaf 24 maanden dienstverband een vaste (in de wet verankerde) vergoeding moet meegeven als de werkgever het initiatief tot ontslag neemt. Aan deze verplichting kan de werkgever alleen ontsnappen als bij de rechter aannemelijk is gemaakt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Uit de eerste jurisprudentie blijkt dat hiervan niet snel sprake is. Zo komt het dat een werkgever een transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag na een langdurig verbetertraject (in verband met disfunctioneren) of na een periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (terwijl is voldaan aan alle verplichtingen conform de Wet Verbetering Poortwachter). En zo komt het ook dat een werknemer die (terecht) op staande voet is ontslagen, toch recht zou kunnen hebben op de transitievergoeding, als de reden voor ontslag wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar is. Zulke uitkomsten zijn nauwelijks uitlegbaar en worden als onrechtvaardig ervaren. In de praktijk blijkt dat ook rechters hiermee worstelen.
Maar dit is de WWZ. En dit was voorzien. Het gejeremieer hierover, door werkgevend Nederland, dat heeft ingestemd met het Sociaal Akkoord, valt dan ook niet zo goed te begrijpen. Maar goed, als oplossing voor dit manifeste probleem zou gekozen kunnen worden voor meer flexibiliteit bij de transitievergoeding. De formule in de wet zou niet de standaard moeten zijn, maar het uitgangspunt. Al naar gelang de omstandigheden van het geval zou de rechter dan de transitievergoeding lager, maar ook hoger kunnen vaststellen. Een neutraal ontslag (en dat zijn er best veel) leidt tot de wettelijke transitievergoeding. Soms (bijvoorbeeld bij een voldragen dossier op basis van disfunctioneren of na twee jaar arbeidsongeschiktheid of bij een verstoorde arbeidsrelatie waar ook de werknemer verantwoordelijkheid heeft) moet deze neerwaarts worden bijgesteld, soms opwaarts (als sprake is van ‘slecht werkgeverschap’). Soms moet de transitievergoeding op nul kunnen worden gesteld, zoals bij een ontslag op staande voet.
Afschaffing criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen/nalaten’
De minister en de Tweede en Eerste Kamer gingen ervan uit dat als maar strikte normen in de wet zouden worden neergelegd, het procederen tussen werkgevers en werknemers tot een minimum zou worden beperkt. Alleen in de allerergste (dus uitzonderlijke) gevallen zou de rechter anders kunnen oordelen dan wat in de wet staat. Daarom staat er regelmatig in de WWZ dat de rechter alleen anders kan beslissen als er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van werkgever of werknemer. In plaats van dejuridificering (een belangrijke doelstelling, ook in de WWZ) lijkt thans juist sprake te zijn van een ‘lawyers paradise’. Er blijkt nog volop te worden geprocedeerd. Bovendien (b)lijkt het rigide stelsel zelfs een aanzuigende werking te hebben. In het labyrint zijn meer rechtsingangen te vinden, nog daargelaten hoger beroep en cassatie. De rigide wet mag dan misschien duidelijk zijn, maar blijkt in de praktijk regelmatig ook onrechtvaardig of onbillijk. Reden waarom er gezocht wordt naar de ‘muizengaatjes’ in de wet, om de rechter te bewegen het criterium van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ruimer uit te leggen dan de bedoeling (van de wetgever) is. Onderzoek toont aan dat regelmatig over de ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt geprocedeerd, maar met verschillende uitkomsten. Dit geeft geen rechtszekerheid, laat staan rechtsgelijkheid. Ons voorstel is daarom het criterium van de ernstige verwijtbaarheid te laten vallen en de rechter (zoals ook al is betoogd bij de transitievergoeding) meer ruimte te bieden door in positieve of negatieve zin af te wijken van de wettelijke normen die in een ‘neutrale’ situatie van toepassing zijn.
Tot slot
Opvolging van de genoemde drie suggesties zou kunnen leiden tot een suboptimalisatie van het nieuwe ontslagrecht. De vele andere problemen onder de WWZ zijn daarmee nog niet opgelost. Denk aan het maatschappelijke debat over de problematiek van de vele (en de toename van het aantal) flexwerkers. Ook hiervoor zijn voorstellen tot verbetering gedaan. Ook is in dat kader recent weer bepleit om de lange termijn van twee jaar (in situaties van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte) drastisch te verminderen.
Het wordt zomerhitte, in de polder.