Geen onderdeel van een categorie Opvolgend werkgever na faillissement opgelet! En werknemers: weet waar u recht op hebt.

Faillissementen van gezichtsbepalende ketens als V&D, Manfield, Scapino en DA bepaalden de afgelopen weken het nieuws. Over doorstart van deze bedrijven werd en wordt veel gespeculeerd. Wat zijn anno 2016 de arbeidsrechtelijke aspecten waarmee een partij die werknemers overneemt in verband met een doorstart rekening moet houden?

Uitspraak de Rechtbank Gelderland

Op 15 januari 2016 heeft de Rechtbank Gelderland een uitspraak gewezen over de vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap. X was failliet gegaan en vervolgens had Y een doorstart gerealiseerd. Een aantal werknemers die in dienst waren geweest bij X traden in dienst bij Y op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Korte tijd daarna besloot het moederbedrijf van Y om de activiteiten van Y te beëindigen. Het moederbedrijf stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zouden eindigen (want: aangegaan voor bepaalde tijd). De werknemers waren het hier niet mee eens en stelden zich op het standpunt dat sprake was van opvolgend werkgeverschap.

Opvolgend werkgeverschap: waarom is dat van belang?

De vraag naar het opvolgend werkgeverschap is van belang voor de beantwoording van de volgende vragen:
– Welke opzegtermijn had in acht moeten worden genomen?
– Is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd?
– Is een transitievergoeding verschuldigd? En zo ja, hoe hoog is deze?
Situatie voor de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015
Vóór de inwerkingtreding van de WWZ was het voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap van belang dat er “zodanige banden” waren tussen de oude en de nieuwe werkgever, dat de ervaringen van de oude werkgever met de werknemer konden worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Situatie sinds 1 juli 2015

Na 1 juli 2015 geldt het criterium van “zodanige banden” niet meer en deze kantonrechter heeft dat bevestigd. Sinds 1 juli 2015 staat er namelijk expliciet in de wet dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de volgende situatie:
(1) Er is sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten,
(2) tussen een werknemer en verschillende werkgevers die
(3) ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer
(4) ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs elkaars opvolger geacht moeten worden.

Kon een nieuwe werkgever vóór 1 juli 2015 nog relatief eenvoudig uit onder het opvolgend werkgeverschap, na 1 juli 2015 is dit niet langer het geval.

De kantonrechter merkte in deze uitspraak op dat hij zich realiseert dat dit enigszins geweld doet aan de rechtszekerheid, omdat ten tijde van de doorstart (voor 1 juli 2015) nog een ander criterium gold. Ten aanzien van de ketenregeling heeft de wetgever vanwege die rechtszekerheid een overgangsbepaling ingevoerd (zodat een werkgever een contract voor onbepaalde tijd bijvoorbeeld nog kon voorkomen). De kantonrechter ziet aanleiding die overgangsbepaling ook van toepassing te achten op het opvolgend werkgeverschap. Daarom moet de vraag of daarvan sprake is in een situatie waarbij de doorstart voor 1 juli 2015 plaatsvond, worden beoordeeld naar oud recht. Het “zodanige banden”-criterium speelt daarbij dan dus wel een rol.

Voor deze uitspraak maakt dat de conclusie echter niet anders dan onder het nieuwe recht het geval zou zijn geweest. De nieuwe werkgever betwist dat sprake was van “zodanige banden” met de oude werkgever dat de kennis van de oude werkgever aan hem moet worden toegerekend, maar de kantonrechter deelt die mening niet. Bij de oude werkgever speelde namelijk een van de werknemers (“persoon A”) een rol bij de selectie van de werknemers die bij de nieuwe werkgever in dienst kwamen. Persoon A had een directiefunctie bij de oude werkgever (en had vanuit die rol kennis over de geschiktheid van de werknemers) en werd Managing Director bij de nieuwe werkgever. Deze persoon A heeft vervolgens voor de nieuwe werkgever contractbesprekingen gevoerd en de nieuwe arbeidsovereenkomsten ondertekend. Daarmee was volgens de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat toch “zodanige banden” bestonden tussen de oude en de nieuwe werkgever.

Doorstart: dure grap!

Conclusie is dus: alleen als de nieuwe werkgever echt op geen enkele wijze inzicht had in de “hoedanigheid en geschiktheid” van de na faillissement in dienst te nemen werknemers, dan kun je zeggen dat naar het oude criterium moet worden gekeken en de anciënniteit van de werknemers niet hoeft te worden meegenomen. Bestonden er echter wel “zodanige banden” of vindt de doorstart plaats na 1 juli 2015, dan is al snel sprake van opvolgend werkgeverschap.
Een doorstart kan dus een dure grap worden: langere opzegtermijnen, onbepaalde tijd contracten en (hogere) transitievergoedingen. Voor werknemers is dit niettemin goed nieuws: zij behouden hun anciënniteit. Rechten die zij bij faillissement leken te zijn verloren blijken opeens weer springlevend te zijn.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Loes Wevers.